Por Marcelo Velasco.

“La mejor política criminal es una buena política social.”
Franz von Liszt.

Hay una pregunta que reaparece cada vez que un delito grave tiene como protagonista a un adolescente: ¿qué hacemos con él?

La pregunta es legítima. Quizás el problema comience cuando se la formula demasiado tarde.

Porque antes de preguntarnos qué debe hacer el derecho penal con un adolescente que cometió un delito, existe otra pregunta más importante: ¿qué hizo el Estado con ese adolescente antes de que ingresara al sistema penal?

La Ley 27.801 derogó el régimen de la Ley 22.278 y estableció un nuevo marco de responsabilidad penal juvenil aplicable desde los catorce años y hasta antes de los dieciocho. Además de reducir la edad de punibilidad, procura crear una estructura especializada, con respuestas alternativas y una finalidad de responsabilización, educación, resocialización e integración social.

La reforma no debería juzgarse solo por lo que declara. Su verdadera prueba será más concreta: si las instituciones encargadas de aplicarla tienen recursos, competencias y coordinación suficientes para convertir esos principios en respuestas reales.

Sin embargo, quizás allí aparezca el primer problema de lenguaje. La ley habla de un régimen penal juvenil. Pero Argentina necesita construir algo bastante más complejo: un verdadero sistema penal juvenil. La eficacia y la legitimidad de la reforma no dependerán principalmente de la edad de punibilidad que establece, sino de que el Estado pueda garantizar instituciones especializadas, respuestas alternativas reales y condiciones equivalentes en todas las jurisdicciones.

La diferencia no es puramente semántica.

Un régimen puede escribirse en artículos, pero un sistema necesita instituciones que funcionen.

Un sistema penal juvenil no se agota en jueces, fiscales y defensores especializados: requiere también equipos interdisciplinarios e instituciones educativas, sanitarias, territoriales y de niñez capaces de acompañar al adolescente antes, durante y después del proceso.

Ese es probablemente uno de los puntos centrales de la nueva legislación. El problema nunca fue solamente determinar desde qué edad podemos castigar, sino que la verdadera pregunta es qué Estado encontrará ese adolescente cuando ingrese al sistema.

La cifra que dominará buena parte de la discusión será catorce. Pero reducir el debate a si la edad debía fijarse en catorce, quince o dieciséis años sería perder de vista la cuestión decisiva: qué respuestas concretas podrá ofrecer el sistema una vez que un adolescente ingrese en él.

La Ley 27.801 no diseña solamente penas. También prevé mecanismos de reparación del daño, prestación de servicios comunitarios, reglas de conducta, supervisión, mediación, suspensión del proceso a prueba y otras respuestas distintas de la privación de libertad. La idea que debería desprenderse de allí es sencilla, aunque muchas veces resulte difícil trasladarla al debate público: responsabilizar no significa necesariamente encerrar.

Esto tampoco convierte a la nueva ley en una legislación puramente educativa. El sistema mantiene la privación de libertad y contempla respuestas penales de considerable intensidad. Precisamente por eso la discusión sobre la ultima ratio no es académica: cuanto mayor sea la capacidad del Estado para castigar, mayor debe ser también su obligación de justificar por qué las respuestas menos lesivas resultaron insuficientes.

Hay delitos juveniles de extrema gravedad frente a los cuales el Estado debe responder sin minimizar a las víctimas. Pero una justicia juvenil seria tampoco puede reducir esa respuesta a una reacción automática.

El derecho penal debería constituir la ultima ratio del Estado. La herramienta que aparece cuando otras respuestas resultan insuficientes, no el mecanismo al que recurrimos automáticamente cuando las demás instituciones ya fracasaron.

Porque existe una paradoja que deberíamos comenzar a reconocer.

Cuando fracasa la escuela, miramos al juez.

Cuando fallan los organismos de protección, miramos al fiscal.

Cuando no funcionan la prevención, el acompañamiento familiar, la asistencia sanitaria o las políticas frente a los consumos problemáticos, miramos a la policía.

Y cuando todo eso falla simultáneamente, terminamos preguntándonos cuántos años de prisión corresponden.

Tal vez deberíamos formular la pregunta anterior.

¿Qué ocurrió antes de que ese adolescente llegara al expediente?

No todo delito juvenil puede explicarse por la pobreza, la exclusión, el abandono familiar o los consumos problemáticos; hacerlo sería tan simplificador como sostener que el castigo puede resolverlo todo. Pero cuando esas circunstancias existen, son conocidas o pudieron razonablemente ser advertidas, y el Estado interviene recién cuando el adolescente llega ante un tribunal, el caso revela no solo una falla institucional sino también social.

El Estado no puede estar ausente durante catorce años y pretender demostrar su eficacia apareciendo solamente cuando llega el momento de castigar.

Por eso la discusión sobre la Ley 27.801 debería exceder ampliamente el derecho penal: su viabilidad depende también de políticas de educación, salud pública, infancia, prevención e integración comunitaria, así como de una coordinación federal capaz de asegurar que esas respuestas existan en todo el país.

Como la aplicación cotidiana del sistema recaerá principalmente en tribunales, ministerios públicos, defensas y organismos provinciales, la coordinación federal no puede limitarse a la etapa de implementación.

La ley nacional invita a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adecuar su legislación procesal penal y sus normas administrativas, mientras que los mecanismos más claros de coordinación federal aparecen con mayor intensidad en la etapa de implementación.

Eso permite formular una pregunta difícil de evitar: si el sistema necesitaba de las provincias para existir materialmente, ¿por qué el federalismo no atravesó con la misma intensidad su construcción desde el comienzo?

Si la arquitectura normativa se define antes de incorporar plenamente a las provincias, estas reciben un plano terminado y deben adaptarlo a terrenos, recursos, instituciones y capacidades muy diferentes. El resultado puede ser un federalismo jurídicamente correcto, pero materialmente desigual.

Un adolescente debería encontrar, en cualquier provincia, derechos, garantías, especialización y acceso efectivo a medidas alternativas equivalentes, aunque las instituciones no sean idénticas.

Y allí la ley chocará con la realidad. ¿Qué respuesta puede ofrecer el sistema cuando una provincia no dispone de equipos interdisciplinarios, establecimientos especializados, mediadores o instituciones capaces de ejecutar medidas socioeducativas? Si las alternativas existen en la ley pero no en la realidad, la privación de libertad corre el riesgo de dejar de ser la última respuesta y convertirse en la única disponible.

No porque la ley necesariamente lo ordene, sino porque todo lo demás no existe.

Ese es el punto en el que la discusión presupuestaria deja de ser administrativa y pasa a convertirse en una cuestión de derechos.

La especialidad no puede quedar reducida a una palabra dentro de una sentencia. Exige procedimientos, decisiones y dispositivos de ejecución adaptados a una etapa diferenciada del desarrollo, sin eliminar la responsabilidad por el delito ni desconocer los derechos de las víctimas.

Un adolescente puede comprender la prohibición y ser responsabilizado dentro de los límites legales, pero eso no autoriza a tratarlo como un adulto reducido de tamaño.

Si la única diferencia entre el sistema penal juvenil y el sistema penal de adultos fuera la edad escrita en el expediente, entonces no habríamos construido ningún sistema especializado. Simplemente habríamos ampliado el sistema penal existente hacia abajo.

Y allí aparece el verdadero significado del título: Adultos en miniatura (exactamente el modelo que deberíamos evitar).

La especialidad tiene sentido porque reconocemos que un adolescente se encuentra en una etapa diferente de desarrollo emocional, psicológico y social. 

Esa diferencia no elimina responsabilidad…modifica la manera en que el Estado debe responder frente a ella.

La Ley 27.801 deberá evaluarse por algo más que el número de condenas. Importará saber si las respuestas alternativas fueron realmente accesibles, si los adolescentes pudieron reinsertarse en la escuela o el trabajo, si recibieron tratamiento frente a consumos problemáticos, si las víctimas obtuvieron reparación y si el paso por el sistema redujo —o no— la reincidencia.

Porque un sistema penal juvenil no debería medir su éxito por la cantidad de adolescentes que consigue encerrar. Debería medirlo también por la cantidad que consigue evitar que regresen.

La Ley 27.801 puede representar una oportunidad para abandonar definitivamente una legislación nacida hace más de cuatro décadas y construir una justicia juvenil compatible con un sistema democrático moderno.

Pero la ley puede fijar edades, establecer derechos, crear penas y diseñar alternativas; no puede reemplazar las escuelas, los hospitales, las familias, los organismos de niñez, las instituciones comunitarias ni los recursos que las provincias necesitan para aplicarla.

Tal vez dentro de algunos años podamos evaluar la Ley 27.801 contando condenas, reincidencias, medidas alternativas y adolescentes privados de libertad.

Pero habrá otra estadística mucho más difícil de construir: la de quienes nunca llegaron al sistema penal porque una escuela, una familia, un tratamiento, una institución, una comunidad o el Estado intervinieron a tiempo.

Ese también debería ser un indicador de éxito de cualquier política criminal juvenil.

Porque una sociedad necesita saber qué hacer cuando un adolescente comete un delito, pero también necesita preguntarse, con la misma intensidad, qué hizo antes para evitar que llegara hasta allí.

Quizás por eso seguimos hablando del derecho penal como ultima ratio. El Estado debe castigar cuando sea necesario, pero antes tendría que poder explicar qué hizo para no llegar hasta allí.