Por Paula Lescano Girvau.

Al estudiar Derecho, una de las primeras certezas que nos transmiten es que las leyes existen para ordenar y regular la sociedad y, con ello, su comportamiento. Nos enseñan los códigos, nos muestran la pirámide de las normas y nos invitan a creer que el Derecho es un sistema perfecto donde cada regla encaja con precisión. Sin embargo, a medida que nos adentramos en la carrera, investigamos nuevos conceptos y puntos de vista y, con ellos, un nuevo significado de lo que es el Derecho. Aquel primer significado tan preciso empieza a agrietarse.

¿Qué ocurre cuando la aplicación automática de un texto legal produce un resultado que nuestro sentido común, el de una persona o el de una parte importante de la sociedad percibe como profundamente injusto? ¿Es el Derecho únicamente las leyes escritas en un papel o es algo más dinámico, que respira a través de las conductas y los valores de la comunidad?

Uno de los temas que sacan a relucir esta duda acerca de si el Derecho es solo algo escrito por un “superior” es la reducción de la edad de imputabilidad penal. Ante el reclamo social por mayor seguridad, la respuesta legislativa o normativa más rápida suele ser bajar la edad para castigar penalmente a adolescentes más jóvenes en nombre de la “seguridad jurídica”. Pero este escenario nos confronta de lleno con dos interrogantes: ¿es tan simple aceptar aquella norma precisa y “resolutiva”? ¿La existencia del Derecho y la justicia depende exclusivamente de la norma escrita o se nutre de las conductas, costumbres y realidades sociales?

Sostengo que la seguridad jurídica es un valor indispensable para evitar la arbitrariedad, pero jamás puede convertirse en un valor absoluto que silencie la búsqueda de la justicia ni la realidad social en la que actúan los seres humanos; en este caso, la persona menor de edad y el Derecho.

Para intentar responder si el Derecho radica solo en el texto escrito o si abarca las costumbres de la sociedad, resulta fascinante contrastar dos visiones opuestas estudiadas para este ensayo. Por un lado, Hans Kelsen siempre buscó purificar al fenómeno jurídico de cualquier contaminación política, moral o sociológica. Para Kelsen, el Derecho es un orden normativo coercitivo cuya validez no depende de si el contenido de la norma es “bueno” o “justo”, sino de que haya sido dictada según el procedimiento formal fijado por una norma superior. Bajo esta postura, llena de precisión y con el significado del Derecho en su más pura forma, si el Congreso aprueba la baja de la edad de imputabilidad cumpliendo los pasos constitucionales, esa norma es “Derecho válido”, nos guste o no, y debe ser obedecida por los jueces de forma automática.

Para comprenderlo, imaginemos el caso de una comarca agrícola alejada de los grandes centros urbanos de nuestro país. En dicha comunidad rige desde hace décadas un uso y costumbre inveterado e incuestionado: los adolescentes, a partir de los catorce años, son considerados socialmente adultos; asumen responsabilidades laborales en la cosecha, votan en las asambleas vecinales y participan activamente en el sostén económico de sus familias.

Un día, el Congreso Nacional aprueba una reforma al Código Penal que, respondiendo a una ola de delitos urbanos, fija de manera estricta y sin excepciones la baja de la edad de imputabilidad penal a los trece años y dispone penas de prisión efectiva en institutos cerrados para cualquier menor que cometa un delito contra la propiedad.

Mateo, de catorce años, vive en esta comuna rural. Desconociendo la nueva reforma recién promulgada, se apodera de una herramienta de trabajo perteneciente a un vecino para reparar la maquinaria de su familia, una práctica que en su comunidad siempre se resolvió mediante la mediación del consejo del pueblo y el trabajo comunitario compensatorio. Sin embargo, la policía local aplica de inmediato la nueva ley escrita, detiene a Mateo y la fiscalía pide formalmente su procesamiento y encarcelamiento.

Para Kelsen, la norma escrita promulgada por el Congreso es válida porque fue dictada por el órgano competente y mediante el procedimiento establecido en la Constitución, la norma fundamental del sistema. Que en la comuna rural exista la costumbre de resolver los conflictos comunitariamente no le resta validez a la norma positiva estatal. Para el positivismo, el ser —en este ejemplo, la conducta o la costumbre social— no puede determinar el deber ser —la norma jurídica positiva—.

Ahora bien, como estudiantes que miran la realidad de la calle, los casos fáciles, difíciles y trágicos, y conceptos y significados tan ambiguos y ricos en su investigación, ¿podemos aceptar pacíficamente que el Derecho sea solo una abstracción lógica de normas y sanciones?

Cossio planteó una idea revolucionaria que posicionaba su punto de vista desde el otro tramo del Derecho: defendía que el objeto de estudio del Derecho no son las normas escritas en sí mismas —que son solo representaciones lógicas—, sino la conducta humana en interferencia intersubjetiva. El Derecho no es lo que está escrito en el papel; el Derecho es la vida humana.

Si aplicamos el pensamiento de Cossio al debate sobre la imputabilidad, pretender “resolver” la delincuencia juvenil cambiando únicamente un número en el Código Penal implica ignorar la conducta real del menor, sus costumbres, su grado de madurez y el contexto de abandono socioeconómico en el que creció. Si el objetivo del Derecho es pacificar y organizar la vida en sociedad, ¿cumple su función una norma escrita que destruye una solución consuetudinaria pacífica para reemplazarla por la violencia del encierro?

Al encarcelar a Mateo bajo la estricta “seguridad jurídica” de Kelsen, ¿estamos aplicando la justicia o presenciando el triunfo de un formalismo que convierte al Derecho en un simple instrumento de coerción? Reducir la experiencia jurídica a la letra fría del Código Penal convierte a la norma escrita en una cáscara vacía, desconectada de la praxis humana real.

La segunda gran pregunta nos lleva a pensar si la norma escrita es realmente legítima: ¿alcanza con garantizar la previsibilidad formal para decir que hay verdadero Derecho? El jurista argentino Carlos Santiago Nino defendía la idea de que la moral y el Derecho pueden separarse drásticamente. Argumentaba que el mero hecho de que una norma pertenezca al sistema jurídico —legalidad formal— no nos brinda una razón suficiente para obedecerla o aplicarla si sus consecuencias son éticamente inaceptables.

Cuando se exige rigidez y mano dura apelando a la “seguridad jurídica”, a menudo se confunde el medio con el fin. La seguridad jurídica existe para resguardar la libertad y la dignidad de las personas frente al poder estatal, no para respaldar decisiones estatales injustas. Si en nombre de la seguridad jurídica encarcelamos adolescentes sin un proceso de contención previo, ¿estamos aplicando la justicia o ejerciendo una violencia estatal camuflada de legalidad? Como sugeriría Nino, la validez formal no es un cheque en blanco que justifique la vulneración de los derechos que protegen a la persona menor de edad, mucho menos de sus derechos fundamentales.

El caso de Cayetano Santos Godino también da lugar a dudas sobre el significado del Derecho: si es algo escrito, concreto y que no deja lugar a preguntarnos si es justo, o si es un concepto ambiguo que abarca más que la norma, como las costumbres y la conducta del ser humano.

A principios del siglo XX, en la Argentina, el caso del niño Cayetano Santos Godino puso al descubierto las fallas de un sistema que intentó abordar un problema profundamente complejo desde el mero encierro y el castigo penal tradicional. Godino, un menor de edad con severos trastornos psíquicos y criado en un entorno de violencia extrema, fue encarcelado bajo una lógica puramente retributiva. El Estado priorizó la “tranquilidad social” y la seguridad formal a través del encierro, pero desatendió por completo la contención médica, la conducta humana real descrita por Cossio y la prevención social previa. Fue condenado por la Cámara de Apelaciones a la pena de prisión por tiempo indeterminado y, mientras cumplía su condena en Ushuaia, falleció como consecuencia de los golpes propinados por otros presos.

¿Fue la respuesta estatal ante Godino una aplicación legítima del Derecho o la demostración de cómo el texto normativo puede encubrir la incapacidad del Estado para hacer verdadera justicia?

Si trasladamos esta reflexión a los debates contemporáneos sobre la baja de la edad de imputabilidad, nos encontramos ante la misma incógnita. ¿Es justo que el Estado exija con todo el peso de la ley escrita la máxima responsabilidad penal a un adolescente a quien previamente no se le garantizaron educación, salud ni vivienda? ¿No resulta acaso grave apelar a la “seguridad jurídica” solo al momento de castigar, pero ignorarla al momento de garantizar derechos básicos?

Desde una postura positivista rigurosa se podría formular una objeción muy razonable contra esta posición. Si permitimos que conceptos tan flexibles como la “justicia”, las “costumbres” o la “valoración de las conductas” prevalezcan sobre la ley escrita, destruimos la certeza del sistema jurídico. Si cada juez tuviera la facultad de no aplicar la norma penal sobre imputabilidad por considerarla “injusta”, caeríamos en el caos y el subjetivismo judicial. ¿Qué clase de seguridad le queda al ciudadano si el significado de la ley depende de la sensibilidad de cada tribunal?

Parece irrefutable, ya que identifica un riesgo real, pero parte de una premisa falsa. Reconocer que el Derecho no se reduce a la norma escrita no equivale a defender la anarquía judicial ni a dejar las decisiones al libre arbitrio personal.

Como defiende Nino, la búsqueda de justicia no busca eliminar la ley escrita, sino impedir que la ley sea utilizada como una herramienta ciega y fría. La seguridad jurídica es un valor central del Estado de Derecho, pero debe coexistir complementariamente con los derechos humanos fundamentales. Una “certeza” jurídica que produce resultados desproporcionados no engendra orden ni paz social; solo engendra sometimiento.

A lo largo de este ensayo he intentado poner de relieve los interrogantes y la postura que tomo al respecto, que conmueven mi vocación en este primer año de la carrera. La existencia del Derecho no se resume en la simple norma escrita. El Derecho es una experiencia viva que incluye las conductas intersubjetivas, las realidades de la comunidad y los valores éticos que la construyen. La seguridad jurídica no puede justificar decisiones o normas manifiestamente injustas. La validez formal es una condición necesaria, pero insuficiente para legitimar el ejercicio del poder punitivo.

El debate sobre la edad de imputabilidad penal no se resuelve cambiando de forma precipitada un número en el Código para calmar la ansiedad social. El verdadero desafío de nuestra disciplina es entender que, cuando la ley escrita les da la espalda a las conductas reales y a la dignidad humana, deja de actuar como Derecho y se convierte en un simple instrumento de coerción.

Referencias bibliográficas

Cossio, C. (1964). La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.

Kelsen, H. (1960). Teoría pura del derecho. México: UNAM.

Nino, C. S. (1989). El constructivismo ético. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.

Nino, C. S. (1992). Derecho, moral y política. Barcelona: Ariel.